张某的行为是否是防卫行为，应如何确定罪名
作者：吉林省长白朝鲜族自治县人民法院 成贵
【要点提示】
司法实践中，在认定防卫是否过当的案件时，既要坚持正当防卫的立法目的，鼓励、支持公民同违法犯罪行为作斗争，又要防止滥用正当防卫权利，随意伤人、杀人，造成不应有的危害。同时，因正当防卫不是我国刑法中规定的一个罪名，还要分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，按照犯罪构成等刑法理论，结合具体案情，正确认定犯罪，对准确定性，客观量刑，做到不枉不纵，既是严厉打击犯罪，依法保护人民群众生命财产安全，维护社会正常生产生活秩序的现实需要，又是我国刑法立法精神的应有之义，也是司法机关促进和维护法律的威严和统一，保障其正确实施的职责所在。
 【案情】
吉林省长白朝鲜族自治县人民法院经审理查明：2008年7月1日20时许，被告人张某在长白县长白镇风景桥建筑工地宿舍睡觉时，与被害人詹某因铺位一事发生争执，并相互厮打。詹某离开后又持刀返回，将被告人张某左肋部刺伤。被告人张某将刀夺过后，用刀刺进詹某左胸部，致使詹某左肺破裂，血气胸，失血性休克死亡。
【审判】
对本案的处理存在以下三种意见:
一、一种意见认为，被告人张某在遭受不法侵害的情况下，为避免遭受正在进行的不法侵害，而采取了夺刀的行为，是正当防卫行为，但随后采取反击刺向被害人的行为是正当防卫行为向犯罪行为的转化，因为夺刀后，原不法侵害人已丧失了继续进行不法侵害的条件和能力，对被告人的人身生命权已不再构成威胁和危险，此时被告人刺伤被害人的行为就不是防卫行为，而是故意犯罪行为，导致造成被害人死亡的严重后果。被告人明知自己用刀刺向被害人的行为会发生危害社会的结果，并且采取了放任的态度，致使发生了被害人死亡的严重后果，其主观上是故意，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，应以故意伤害罪定罪处罚。
二、另一种意见认为，被告人张某在被害人对其正在实施的行凶行为，在危急情况下采取防卫行为，在当时特定的时间、环境下，不能苛求被告人对防卫行为的方式、手段、强度作出判断和决定，没有条件进行选择，难以预料防卫所造成的后果。被告人的行为虽造成了重大损害，但其目的是为有效制止不法侵害，符合我国刑法第二十条第三款无过当防卫的规定，不应负刑事责任。
三、第三种意见认为，被告人张某在遭受不法侵害的情况下，为避免遭受正在进行的不法侵害，有效制止不法侵害而夺刀反击刺向被害人的防卫，客观上造成被害人死亡的严重后果，其防卫行为明显超过了必要的限度造成重大损害，应当依法负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。被告人应当预见到自己用刀刺向被害人的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，其主观罪过形式表现为过失，其行为构成过失致人死亡罪，应以过失致人死亡罪定罪处罚。
笔者同意第三种意见。
【评析】
防卫过当既不是正当防卫，也不同于其他非正当防卫，有它的独特性。防卫过当与正当防卫虽然都具有行为的防卫性，但同正当防卫有着质的区别。正当防卫的条件是：1、必须是为保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；2、必须是对不法侵害的行为；3、必须是对正在进行的不法侵害行为；4、必须是针对实施不法侵害行为的人实行正当防卫。防卫过当是在具备正当防卫前四个条件的情况下，由于防卫明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非法行为转化，成为一种特殊形式犯罪。这是刑法规定防卫过当应当负刑事责任的根据。是否明显超过必要限度、造成重大损害是确定防卫是否过当的标准。什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准，在法学界和司法实践中有三种不同观点：“基本相适应说”认为防卫行为同不法侵害行为在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫。“必要说”主张以制住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度，而不论是否造成损害的轻重。“需要说”则认为以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。现行刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“明显超过”；“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，这一修订有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。防卫行为是否必要，不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发，根据案发时特定的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，防卫人的处境等因素全面分析。
本案中，在被告人张某晚上正在睡觉时，被害人詹某持刀突然袭击并刺伤被告人，被告人没有防备，精神极度紧张，情况又十分紧急，必须立即作出反应，在这种该不容缓的一瞬间，很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，没有条件选择恰当的防卫方式、工具和强度，也难以预料防卫所造成的后果。被告人面对来自被害人的不法侵害，在已受伤的情况下，且被害人詹某未自动停止加害而继续对被告人进行攻击，夺刀刺向不法侵害人，其目的是为有效制止不法侵害行为，逼退不法侵害人。此时不法侵害人的行为状态表现为继续加害，客观上实际威胁并未完全解除，防卫人在心理上对不法侵害人先行滋事挑衅后又持刀行凶的行为过于激愤、惧怕，对不法侵害是否确已停止的事实一时难以分辨，而继续防卫，也就是说，其防卫的时间是适时的，应当认定是正当防卫，但明显超过了必要限度，造成了被害人死亡的重大损害，应负刑事责任，但依刑法第二十条第三款规定应减轻或者免除处罚。
再看被告人的主观罪过形式以及构成何罪。一是被告人具有刑事责任能力，二是其行为侵害的客体是他人的生命权，具有社会危害性。三是在客观要件上，具备构成过失致人死亡罪的客观方面三要素：
1、客观上发生了致他人死亡的实际结果，这是本罪成立的前提；
2、行为人实施过失致人死亡的行为。行为人的行为可能是有意识的，也可能是故意的，但对致使他人死亡结果的发生是没有预见的，是过失。需要注意的是：任何防卫行为都是有意识的，或者说是故意的，但此故意与犯罪故意有着本质的区别，不容混淆。如果仅凭被告人的行为是故意行为就认定其是故意犯罪，试想，如果其不夺刀而直接持其他防卫工具采取防卫，反而不是被认定为正当防卫了吗？这显然与刑法中的正当防卫规定的立法精神相悖。过失致人死亡罪属结果犯，行为的故意并不影响其对结果的过失，分为过失的致人死亡和不作为的过失致人死亡两种情况；
3、行为人的过失行为与被害人死亡的结果之间具有间接的因果关系，即被害人死亡是由于行为人的行为造成的。四是在主观要件上，被告人对其夺刀后刺向被害人的行为可能造成被害人死亡和结果应当预见而没有预见，因为疏忽大意而未预见，以致发生严重危害结果。被害人受伤后，被告人对其行为可能造成被害人死亡的结果已经预见，但却轻信能够避免，未有效防止他人死亡结果的发生，没有尽到自己应尽的避免这种结果发生的责任。被告人在主观方面表现为过失，主体、客体、客观方面均符合过失致人死亡的构成条件，因此，本案中被告人的行为是防卫过当行为，构成过失致人死亡罪。
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